张某胜不服绍兴市司法局作出的答复申请行政复议案

绍兴市人民政府

行 政 复 议 决 定 书

                                                                                    绍政复〔2023〕20号

申请人：张某胜。

被申请人：绍兴市司法局。

第三人：某司法鉴定中心。

第三人：隋某军。

第三人：郑某武。

第三人：葛某荣。

申请人张某胜不服被申请人绍兴市司法局于2022年11月22日作出的《关于对张某胜投诉某司法鉴定中心案的答复函》（以下简称《答复函》）申请行政复议，本机关行政复议机构于2023年3月7日收到申请。本机关立案受理后，依法向被申请人送达了行政复议申请书副本和行政复议答复通知书，被申请人在法定期限内提交了书面答复和证据。行政复议期间，本机关通知第三人某司法鉴定中心（以下简称文理鉴定中心）、隋某军、郑某武、葛某荣参加行政复议。本案依法延长30日行政复议期限，现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的《答复函》，责令被申请人重新调查并依法作出处理。

申请人称：1、被申请人未依法对被投诉人和被投诉单位进行立案处罚错误。葛某荣作为案涉鉴定的复核人，在本案鉴定期间去某医院有偿讲座，却未依据《司法鉴定程序通则》第二十条和《司法鉴定人登记管理办法》第七条规定进行回避，严重损害了申请人的合法权益。被申请人在未调查清楚事实的情况下，对鉴定人和复核人不作处理，对文理鉴定中心仅做批评教育，未予行政立案的决定，不符合法律程序。2、绍文理中心〔2021〕临鉴字第1915号《某司法鉴定中心司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）的鉴定意见“原因力大小建议为轻微原因至次要原因之间”，违反《医疗损害司法鉴定指南》以及《最高人民法院审理医疗纠纷解释》对原因力仅有六项进行描述和判定的规定。被申请人却依据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十五条第（三）项“仅对鉴定意见有异议的，不予受理”和第二十二条第一款规定，终止投诉处理，明显违法。综上，请求复议机关责令被申请人查清事实，对被投诉人和单位依法处理。

被申请人答复称：一、被申请人对本案司法鉴定投诉具有处理权。二、被申请人作出的《答复函》程序合法。被申请人于2022年8月17日收到申请人投诉材料，经登记、补充、受理、调查等程序，于2022年11月22日作出《答复函》。三、被申请人作出的《答复函》事实清楚、证据确凿。（一）关于鉴定机构未告知当事人回避制度的投诉事项不能成立：1.案涉鉴定案听证会上鉴定人隋某军询问双方当事人是否申请回避，双方当事人对组成人员均无异议且均表示不申请回避。2.本案鉴定期间，鉴定人和复核人具备法医临床医疗损害鉴定资质。3.鉴定人就专业问题向聘请的两名外部专家进行咨询并将咨询意见书面存档，符合《司法鉴定程序通则》相关规定。现有规定未对外部专家的回避作出明确规范，也未要求鉴定机构必须向双方当事人出示外部专家的执业证件。（二）关于葛某荣未实行回避制度的投诉事项。绍兴文理学院医学院指派葛某荣前往某医院学术交流，并不必然产生影响个案公正处理的利害关系，但文理鉴定中心知晓葛某荣于2021年10月12日在某医院作讲座，仍指派葛某荣担任复核人，内部管理不够严谨，工作不够稳妥。（三）关于文理鉴定中心将未经法庭质证的资料当做鉴定证据使用的投诉事项。文理鉴定中心在收到材料后与台州市路桥区人民法院联系确认，法院确认上述材料系其依据规定准许当事人自行邮寄至文理鉴定中心的。根据《司法鉴定程序通则》第十二条第二款，若申请人对鉴定材料有异议，应当向台州市路桥区人民法院提出。（四）关于鉴定标准违规以及鉴定结论的证据不足的投诉事项。鉴定人对张某哲进行法医学临床查体及对其相关影像学片进行阅片，适用《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）和《法医临床影像学检验实施规范》（SF/ZJD0103003-2014）并无不当。《医疗损害鉴定指南》（SF/T0097-2021）是行业推荐性标准，并非强制性标准，非必须执行。本案鉴定过程中，妇产学科主任医师李某梅和儿科学主任医师蒋某均作为外部专家提供了书面咨询意见。鉴定人根据对被鉴定人的法医学临床查体情况，结合其病历资料、影像学阅片所见，参考外部专家咨询意见，综合评判得出最终鉴定意见，并未违规。（五）关于鉴定结论违法违规的投诉事项。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定的6种情形是用于规范鉴定意见对原因力问题的写法，鉴定意见未写明参与度百分比并无不当。本案鉴定意见“原因力大小建议为轻微原因至次要原因之间”是鉴定人根据被鉴定人法医学临床查体，结合被鉴定人病历资料、影像学阅片所见，参考外部专家咨询意见，凭借自身专业知识综合作出的判断。根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十五条第（三）项“仅对鉴定意见有异议的，不予受理”和第二十二条第一款规定，终止投诉处理。鉴定意见是否采信取决于人民法院，如对鉴定意见有异议，可向法院申请重新鉴定。综上，被申请人作出的《答复函》事实清楚，证据充分，程序合法，请求复议机关驳回申请人的复议申请。

第三人某司法鉴定中心称：根据《司法鉴定程序通则》第七条、第二十条和第三十五条以及《司法鉴定机构内部复核工作规定（试行）》第五条的规定，葛某荣作为本案复核人，不存在需要回避的问题。医患双方听证会时，鉴定人已明确告知双方当事人有关回避的事项，双方当事人均表示不需要回避并签字确认。葛某荣是绍兴文理学院医学院常务副院长，在医院进行学术讲座并收取正常的讲课报酬系正常学术交流，不属于《司法鉴定程序通则》中需要回避的情形。本案鉴定意见已被台州市路桥区人民法院采信，司法鉴定程序合法，不存在违反《司法鉴定程序通则》的情况。对于鉴定意见有异议的，应通过法庭质证或重新鉴定解决争议，并非《司法鉴定执业活动投诉处理办法》投诉受理的范畴。

第三人隋某军、郑某武、葛某荣均未在规定时间内向本机关提交书面答复及证据材料。

经审理查明：2020年8月17日，台州市路桥区人民法院出具《司法鉴定委托书》（〔2020〕路法委医鉴37号），委托文理鉴定中心对原告张某哲与被告台州某医疗中心（集团）某医院（以下简称某医院）医疗损害责任纠纷一案进行司法鉴定，鉴定要求为：对某医院在申请人母亲在妇产科病室保胎治疗及申请人在出生期间的诊疗行为和申请人损害的因果关系，参与度及申请人的伤残等级进行司法鉴定，并将鉴定委托书和相关材料移交文理鉴定中心。2021年7月22日，文理鉴定中心受理该司法鉴定，并组织召开医患双方鉴定听证会。

2021年9月7日，某医院向绍兴文理学院医学院发邀请函，邀请该院专家2021年10月12日作关于医疗纠纷的鉴定和防范方面的学术讲座。2021年9月15日，绍兴文理学院医学院回函，拟指派医学院常务副院长葛某荣教授前往某医院作讲座。2021年10月12日，葛某荣到某医院作讲座，其在询问笔录自述某医院给予二千元讲课费。

2021年10月26日，文理鉴定中心发函台州市路桥区人民法院，要求补充张某哲2017年8月25日出院后在其他医院的所有影像学资料及视频脑电图报告等。2021年11月1日，文理鉴定中心收到一批邮寄的补充鉴定材料，经核实为原告方邮寄。2022年9月26号，台州市路桥区人民法院向被申请人出具《证明函》，说明补充鉴定材料经该院确认认可并依据《浙江省高级人民法院关于进一步规范民事诉讼鉴定相关工作若干问题的纪要》第九条规定准许案件当事人自行邮寄至文理鉴定中心，文理鉴定中心收到补充材料后曾与法院联系确认。

2021年12月15日，文理鉴定中心作出《鉴定意见书》，鉴定意见为：某医院对产妇李某及被鉴定人张某哲的诊疗过程中均存在医疗过错行为，该过错与张某哲损害后果之间存在一定的因果关系（原因力大小建议为轻微原因至次要原因之间）。司法鉴定人为隋某军、郑某武，复核人为葛某荣。复核时间为2021年11月26日。该鉴定意见书于2021年12月18日邮寄送达台州市路桥区人民法院。

2022年8月17日，被申请人收到申请人张某胜（被鉴定人张某哲的父亲）邮寄的《关于某司法鉴定中心违规鉴定的投诉书》。投诉事项内容为：1、鉴定机构未告知当事人回避制度，侵犯投诉人的选择权、申请回避权；2、鉴定人葛某荣主任未实行回避制度；3、鉴定标准违规以及鉴定结论的证据不足；4、鉴定结论违法违规。同日，被申请人进行投诉登记并向申请人作出《司法鉴定执业活动投诉补充材料通知书》，要求申请人补充案涉鉴定意见书等材料。收到申请人提供的补充材料后，被申请人于2022年8月29日作出《司法鉴定执业活动投诉受理通知书》（绍司鉴投〔2022〕第7号）并邮寄申请人。被申请人受理投诉后，要求被投诉人文理鉴定中心说明情况、提交有关材料，调阅案涉鉴定业务案卷和档案材料，向鉴定人隋某军、郑某武、复核人葛某荣、工作人员王聪核实情况、制作调查笔录，还向台州市路桥区人民法院核实相关情况。

2022年10月26日，被申请人作出《关于决定延长张某胜投诉某司法鉴定中心案办理期限的通知》并于次日邮寄送达申请人，决定延长办理期限三十天。2022年11月22日，被申请人作出案涉《答复函》，主要内容为（经概括）：1.鉴定机构未告知回避制度侵犯投诉人的选择权和申请回避权等投诉事项不成立。双方当事人在鉴定案听证会上对听证会组成人员均无异议且均表示不申请回避。鉴定人和复核人在鉴定期间具备法医临床医疗损害鉴定资质。现有规定未对外部专家的回避作出明确规范，也未要求鉴定机构必须向双方当事人出示外部专家的执业证件。2.关于葛某荣未实行回避制度的投诉事项。葛某荣根据医学院指派前往某医院开展学术交流，并不必然产生影响个案公正处理的利害关系，但文理鉴定中心知晓葛某荣在本案鉴定期间赴某医院作过讲座，仍指派葛某荣担任复核人，内部管理不够严谨，工作不够稳妥。3.关于文理鉴定中心将未经法庭质证的资料当做鉴定材料的投诉事项。台州市路桥区人民法院确认补充材料系其依据相关规定准许当事人自行邮寄至文理鉴定中心，申请人对鉴定材料有异议应当向台州市路桥区人民法院提出。4.关于鉴定标准的投诉事项。本案鉴定人对被鉴定人张哲宇进行法医学临床查体及对其有关影像学片进行阅片，适用《法医临床检验规范》（SF/Z JD0103003-2011）和《法医临床影像学检验实施规范》（SF/Z JD0103006-2014）并无不当。《医疗损害司法鉴定指南》（SF/T 0097—2021）是司法部2021年12月7日发布的行业推荐性标准，并非强制性标准，非必须执行，本案鉴定并未违规。5.关于鉴定意见对原因力表述为轻微原因至次要原因之间违法违规的投诉事项。鉴定意见未写明参与度百分比并无不当，根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十五条第（三）项“仅对鉴定意见有异议的，不予受理”和第二十二条第一款规定，终止投诉处理。鉴定意见是否采信取决于法院，如对鉴定意见有异议，可向法院申请重新鉴定。

据此，被申请人对申请人投诉事项作出以下处理：1.未发现鉴定人隋某军、郑某武及复核人葛某荣在本案鉴定期间存在违反司法鉴定相关法律法规的行为，根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十四条第一款第（三）项之规定，对被鉴定人和复核人不作处理。根据《司法行政机关行政处罚程序规定》第七条第一款、《浙江省司法行政机关行政处罚程序规定》第一条“总体要求”第（五）款之规定，决定不予行政处罚立案。2.针对文理鉴定中心在知晓葛某荣于2021年10月12日在某医院作过讲座的情况下，仍指派葛某荣担任本案复核人，内部管理不够严谨，工作不够稳妥的情况，根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十四条第一款第（二）项规定，决定对文理鉴定中心予以批评教育，但文理鉴定中心上述行为尚未达到应当予以行政处罚的情形，根据《司法行政机关行政处罚程序规定》第七条第一款、《浙江省司法行政机关行政处罚程序规定》第一条“总体要求”第（五）款之规定，决定不予行政处罚立案”。该《答复函》于2022年11月23日邮寄申请人，申请人于次日签收。2022年11月22日，被申请人作出《关于对某司法鉴定中心予以批评教育的决定》。

另查明，文理鉴定中心的司法鉴定许可证经浙江省司法厅批准，业务范围为法医毒物鉴定、法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定、痕迹鉴定。鉴定人隋某军执业证号为330406025029，执业范围为法医临床鉴定，鉴定人郑某武执业证号为330406025038，执业范围为法医临床鉴定，复核人葛某荣执业证号为330406025006，执业范围为法医病理鉴定、法医临床鉴定。案涉司法鉴定案期间，文理鉴定中心的鉴定许可证、鉴定人隋某军、郑某武、复核人葛某荣的执业证，均在有效期内。

2021年12月7日，司法部公布《医疗损害司法鉴定指南》（SF/T 0097—2021），发布实施时间为2021年11月17日。

以上事实有申请人身份证明、司法鉴定委托书（〔2020〕路法委医鉴37号）、某司法鉴定中心函（两份）、对外委托鉴定补充材料函、司法鉴定委托材料收领单（三份）、邀请函、回函、某司法鉴定中心司法鉴定意见书（绍文理中心〔2021〕临鉴字第1915号）、司法鉴定复核意见、关于某司法鉴定中心违规鉴定的投诉书、绍兴市司法局司法鉴定执业活动投诉登记表（编号：007）、司法鉴定执业活动投诉补充材料通知书、司法鉴定执业活动投诉受理通知书（绍司鉴投〔2022〕第7号）、司法鉴定执业活动投诉调查函、关于张某哲投诉案的情况说明、司法鉴定执业活动投诉调查笔录（四份）、关于决定延长张某胜投诉某司法鉴定中心案办理期限的通知及邮寄凭证、关于对张某胜投诉某司法鉴定中心案的答复函及邮寄凭证、关于对某司法鉴定中心予以批评教育的决定、（2021）浙1004民初字7499号民事判决书、（2022）浙10民终1180号民事判决书、司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证（四份）、证明函、医疗损害司法鉴定指南（SF/T 0097—2021）等证据证实。

本机关认为，根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》（司法部令第144号）第十条“公民、法人和非法人组织认为司法鉴定机构或者司法鉴定人在执业活动中有下列违法违规情形的，可以向司法鉴定机构住所地或者司法鉴定人执业机构住所地的县级以上司法行政机关投诉：……”和第十一条第二款“设区的市级或者直辖市的区（县）司法行政机关以及县级司法行政机关接到投诉的，应当按照本办法的规定直接处理”之规定，被申请人绍兴市司法局具有直接处理申请人张某胜提出的司法鉴定投诉的职权。

被申请人收到申请人投诉材料后，在规定期限内通知申请人补充材料、作出投诉受理并告知申请人，经负责人批准后延长办理期限并通知申请人，要求被投诉人说明情况、提交有关材料，调阅被投诉人有关业务案卷和档案材料，根据对投诉事项的调查结果作出案涉《答复函》，送达申请人及告知申请人救济途径和期限。案涉投诉处理答复符合《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十四条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十四条、第二十五条、第二十六条等规定，程序合法。

结合申请人行政复议请求、事实和理由，本案争议焦点之一是复核人员葛某荣是否需要回避。《司法鉴定程序通则》第七条规定，“司法鉴定人在执业活动中应当依照有关诉讼法律和本通则规定实行回避”。第二十条规定，“司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。”第三十五条规定，“司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核；对于涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者重新鉴定的鉴定事项，可以组织3名以上的专家进行复核。复核人员完成复核后，应当提出复核意见并签名，存入鉴定档案。”因此，案涉司法鉴定期间，司法鉴定人应当实行回避制度，但复核人员的回避并无明确规定。同时，葛某荣系被绍兴文理学院医学院指派前往某医院讲课，该学术交流的职务行为是否属于可能影响复核工作的利害关系亦无明确规定。并且，事后也没有证据证明葛某荣因该学术交流的职务行为而影响案涉鉴定的复核工作。故被申请人答复“……医学院相关教授根据医学院指派，前往医院开展学术交流，并不必然产生影响个案公正处理的利害关系，但某司法鉴定中心知晓葛某荣于2021年10月12日在某医院作过讲座，仍指派葛某荣担任本案复核人，内部管理不够严谨，工作不够稳妥”，并从司法鉴定行业从严管理的角度对文理鉴定中心内部管理不够严谨、工作不够稳妥的问题予以批评教育的处理，并无不当。申请人认为葛某荣应当回避的主张缺乏依据，本机关不予支持。

本案争议焦点之二是案涉司法鉴定未适用《医疗损害司法鉴定指南》是否违反规定。申请人认为，案涉司法鉴定未采纳参照并引用《医疗损害司法鉴定指南》违规。对此，本机关认为，《医疗损害司法鉴定指南》是司法部公布的司法鉴定行业推荐性标准，不属于强制性标准。该行业标准注明的发布实施日期虽为2021年11月17日，但司法部实际对外公布时间是2021年12月7日。考虑到新的行业标准的宣传贯彻实施具有一定的滞后性，且当时案涉司法鉴定意见书已于2021年11月26日完成复核，在此情况下司法鉴定人根据被鉴定人病历、影像学阅片等资料，经对被鉴定人临床查体，参考外部专家咨询意见，适用《法医临床检验规范》（SF/Z JD0103003-2011）和《法医临床影像学检验实施规范》（SF/Z JD0103006-2014），综合评判作出司法鉴定意见，并未明显违反规定。被申请人对此作出的投诉处理答复并无不当。

本案争议焦点之三是案涉司法鉴定结论是否违法违规。《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十条规定，“公民、法人和非法人组织认为司法鉴定机构或者司法鉴定人在执业活动中有下列违法违规情形的，可以向司法鉴定机构住所地或者司法鉴定人执业机构住所地的县级以上司法行政机关投诉：……。”第十五条第（三）规定，“有下列情形之一的，不予受理：……（三）仅对鉴定意见有异议的。”第二十二条第一款规定，“司法行政机关在调查过程中发现有本办法第十五条规定情形的，或者投诉人书面申请撤回投诉的，可以终止投诉处理工作，并将终止决定和理由书面告知投诉人、被投诉人。”据此，司法行政部门虽有权对鉴定人和鉴定机构的违法违规执业行为进行调查处理，但无权评判鉴定人运用科学技术或者专门知识对专门性问题进行鉴别和判断而提供的鉴定意见。当事人对鉴定意见有异议的，可在相关案件的诉讼程序中提出解决。因此，申请人投诉案涉司法鉴定意见对原因力表述为轻微原因至次要原因之间的结论违法违规，被申请人根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十五条第（三）项和第二十二条第一款规定，作出终止投诉的处理，符合上述规定。案涉《答复函》中被申请人作出的其他两项投诉处理答复，申请人未提出异议，本机关审查也未发现存在不当之处。

综上，被申请人作出案涉《答复函》，根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十四条第一款第（三）项规定，决定对鉴定人隋某军、郑某武和复核人葛某荣不作处理；根据第二十四条第一款第（二）项规定，决定对某司法鉴定中心予以批评教育；根据《司法行政机关行政处罚程序规定》第七条第一款、《浙江省司法行政机关行政处罚程序规定》第一条“总体要求”第（五）款规定，决定不予行政处罚立案。上述司法鉴定投诉处理答复，认定事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法。现根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，决定如下：

维持被申请人绍兴市司法局于2022年11月22日作出《关于对张某胜投诉某司法鉴定中心案的答复函》的具体行政行为。

申请人、第三人如不服本行政复议决定，可以在收到本决定书之日起15日内依法向人民法院提起行政诉讼。

                                                                 绍兴市人民政府

                                                                 2023年5月26日